陶佳

（二）行政复议机关作共同被告制度的实施效果 在2014年我国《行政诉讼法》修改之前，因为行政复议机关在维持的情况下不用作被告，因此，客观上确实会助长行政复议机关维持原行政行为，复议机关为了避免作被告，往往不分青红皂白地维持原行政行为。

由于两种见解均主张违法性的二重构造，认为应当区分正当化事由与刑事不法排除事由，这就导致正犯与共犯的区分、对认识错误的处理以及成立正当防卫的可能性等都成为了悬而未决的难题。与上例相反，法院在对本案进行审理时完全没有考虑《人民警察使用警械和武器条例》的相关规定，而是直接依据《刑法》第20条认定扎某的行为构成防卫过当。

譬如，我国《人民警察法》第11条和《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第8条详细规定了人民警察可以使用警械的范围，《人民警察法》第10条和《人民警察使用警械和武器条例》第9条则列举了人民警察准许使用武器的情形。[76]这就使得在对防卫行为必要性的认定中隐含了对狭义比例原则(均衡原则)的考察。这种见解也不符合事实。据此，肯定警察行为构成正当防卫，并不会造成与行政法律法规的矛盾冲突，也不会扩张警察的职权。我国传统刑法理论基于功利主义哲学理解正当防卫的正当性依据，认为正当防卫是基于优越利益原则的违法阻却事由。

但是，依据必需说的立场，就存在肯定张某行为基于正当防卫合法化的余地。第二种类型的违法阻却事由则仅能排除刑事不法，其并不能改变相应行为在整体法秩序中仍然违法的属性，只能导致该行为的不法程度降低到应当被科处刑罚的程度之下，以至于不能再认定该行为构成刑事犯罪。其与后来的美国行政法落足行政程序和司法审查不同，而是选定行政行为作为基础概念。

行政法学的当代使命是对新的行政现象、行政手段进行事实描述，理解协商型的、取得相对人同意型的行政手段以及建议、警告、推荐等非正式行政活动在现代行政中的作用，认识其中较多是不具有法律效力的或者仅具有宽松效力，进而探求它们对法治主义原则发展的意义。4、公产或公物 王名扬先生早年在介绍法国行政法时提及，行政机关为了执行职务，除必须具备法律手段外，还必须具备人的手段和物的手段，物的手段，即行政主体的财产制度。于是，以规范行政、使其有效运作以保护和促进公民权益为不变之宗旨的行政法以及行政法学，现在和未来需要应对的两大主题是： 1、如何确定行政法的疆域边界 行政法的疆域也就是行政法的适用领地，其涉及传统上的公法和私法之划分。行政规则的司法审查仍然会在一段时期内是附带的、形式法治定位的，在行政组织、行政公产等方面可能的争议仍然会处于行政诉讼法辐射范围之外，这些方面的研究和制度建构也就会继续游走在行政法学边缘。

这个假定或原则并不是放之四海而皆准的，但至少为行政官员在是否向市场化、社会化改革或者是否动用政府之手干预市场、社会等问题上提供思考的方向和优先选择的方案。第七届全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中特别指出，这部法律的制定是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤，不仅可以贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，也可以促进治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设。

将每一项促进政府法治的制度之形成，皆追根溯源地归结于行政诉讼法的功劳或行政诉讼法制定者预设的美好意志，肯定是言过其实的。尽管它不是唯一的保障，但绝对是举足轻重、不可或缺的。可想而知，该书的体系结构有王名扬先生自己思考的印记。过去，这个界线本就不是绝对泾渭分明的，以后，会更加具有模糊性和变动性。

究其原因，第一，当时的行政法学注意力集中于行政行为，对行政物质手段未能顾及。三、行政诉讼法与传统的局限 行政诉讼法确实给行政法学的研究找到了立足之处，学习型法学也很快摆脱了悬空的境界，与行政诉讼实践形成彼此呼应，对域外理论进行了本土化改造。因此，如何给行政规则制定权划出不可逾越之权限边界，如何让制定者在较为宽阔的权力驰骋疆域内合理合度地操控缰绳，如何使人民摆脱等待者、被实施者的消极角色而进入规则制定场域成为介入者、影响者——尽管不是决定者，就成为规训、驯服行政的一个重要课题。在中国共产党十一届三中全会召开之前，时任第五届全国人大常委会委员长的叶剑英在中央工作会议上指出：一个国家非有法律和制度不可。

英美法语境中才有的司法审查，被用来作为中国行政诉讼的另一称谓，被视为更有助于把握该制度的精髓。一、行政诉讼是法治基石 2019年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布三十周年之际。

面对利益多元化、利益均衡发展的重大使命，政府的作用边界、组织结构、活动方式和手段、工作程序等，也正在发生并且将持续发生剧烈的变化。生物技术、信息技术、新材料技术、新能源技术、空间技术、海洋技术被普遍认为是高新技术集中的六大领域。

这个传统肇始于20世纪初，其所蕴含的行政法总则（总论）知识体系，即逻辑上形成的行政组织法、行政行为法（行政作用法）和行政救济法的三分结构，有着更多的欧陆法基因，甚至可以准确地说，是日本同时代行政法学的基因，是日本所摹效之德国行政法学的基因。第二，财产问题向属民法学研究范畴。曾经一段时间，由于英语在学者中间的更大普及率，对英美法系行政法的研究超过对法、德、日的研究，少数学者对后者作出的贡献弥足珍贵，但丝毫不影响行政法学对前者的借鉴。以上罗列仅仅是直接或间接影响中国当代行政法之学习对象国正在发生变化的冰山一角，在学习对象国，对此尚有不少的争议，但是，无论如何，已经足以显现倾向于司法面向的行政法学传统之缺陷：它是偏重解决行政纠纷的、事后规范的、只关心已经发生的行政行为是否达标的，而很难为制度具体化建构的、事前规范的问题——政府组织应该如何架构、应该采取什么样的活动方式和手段及其组合去更有效地实现民主或准民主过程所设定之行政目标——给出自己的贡献。因为，约束行政权行使的规范离开纸面落于实处，必须要有坚实的、常规的、权威的司法审查作为保障。正是信息技术的进步，使得行政自动化、通过数据的治理以及更大范围内更高效率的公私合作治理成为可能。

然而，一则，这种附带的间接审查运用较少。尽管大陆法系（德日）与英美法系早先在有关行政法范围和行政法核心内容的认识上存有差异，英美行政法上也罕见所谓行政法分论之说，但是，在行政法总论方面，它们还是分享了一个共性，即只关注行政权力的行使如何受到规范和约束，对行政管理实质目标的实现不加关注。

在这个过程中，相较特定公共事业领域的民营化、特定项目建设或管理的公私合作关系（public-private partnership），政府主导下的公私联动呈现出前所未有的规模和看似没有边界的走向。虽然此知识传统曾经一度因学习对象转向前苏联而有所中断，但改革开放后，它很快便得以复苏。

因此，一部行政诉讼法虽然主旨只针对行政机关依法行使职权，却如同一根指挥棒，牵引着政府、司法乃至整个执政体系，迈上了通往法治国的艰难但正确的道路。第二，凡是依法或依委托提供公共管理或服务的组织，无论本来属性是行政机关和机构，还是非行政机关的企业、事业单位和其他组织，它们的设置、内部组织架构、内部工作机制和流程、跨科室、跨部门、跨地域之间的沟通合作等，都应该有助于管理或服务目标的有效实现，并有相应的规则予以保障。

其理由是： 从整个法学研究讲，其最基本的出发点是诉讼，可以说，整个法学的大厦就是以诉讼为基础，所有法学学术上的观点、理论上的概念最终都服务于诉讼这一实践需要，离开了诉讼这一基础，法学也就失去了存在的必要。2014年行政诉讼法的修改，授权法院可以对行政法规、规章以外的其他行政规范性文件进行附带审查，从而把原先通过法解释方法获得的间接审查权扶正了。面对传统与变革，我们需要着力完成行政法学的三大学术任务和挑战：一则，更加成熟的体系化，即全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性。当代行政法巨擘王名扬先生最早介绍的英国行政法，在体系上看似也有上述三分结构的影子。

另外，也明确因政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议而发生的争议，归入行政诉讼受案范围。至于被诉行为是否有效地完成了管理和服务目标，不应该是优先考虑的。

例如，在公私合营的民营化过程或国企改制中，管理者的腐败、过低的估价、经验决策多于依法科学决策、决策责任制的缺失等因素，或居其一，或多个交织，造成国有资产的流失。此类规范内含了一个场景模拟和试验，在其中，与个人或组织自主决定、市场竞争机制有关的公法和私法规范应该是什么，以及它们各自的以及配合的效应如何，都必须在模拟试验中充分考量。

节制权力、防止滥用的真正法治之精神，并未在执政团体获得认同，更遑论普及拓延至广大人民，制度建构也缺乏稳定、平和、持续进行的适宜土壤及环境。传统行政法学只是关注和展现了其所研究对象的一面，而基本无视了行政法的另一面，无视了它在有效性维度上已经作的以及应当作的努力。

制定行政规则实际上是当代行政最富争议的核心权力。第三，在政府主导下公私联动的社会信用体系建设中，企业、社会组织与政府进行的联合惩戒，是要在一定范围内受公法规范的约束，还是将其仍然划归私法范围、确立特殊的私法规范对其实施的失信惩戒进行限制。即便传统行政法学也是立法者制定立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律的智识渊源，但这些法律的主旨也还是为行政权合法行使设定框架和轨道。在快速转型的时代，公共行政发生着巨大的变化，以公共行政为规范对象的行政法也同样如此。

遗憾的是，1989年制定的行政诉讼法在这方面没有作出突出贡献。真地应该这样吗？ 在许多国家，这个关乎行政法范围的问题，可以说由来已久，而非新鲜事。

大政府、小市场、小社会或小政府、大市场、大社会等大而无当的观念或原则都是无济于事的。（2）公务用财产，即行政主体从事公务所用、其自然状态或经过人为加工以后的状态是专门或主要适应于公务所要达到的目的的财产。

在促进目标有效实现的可用手段清单里，不仅仅只是行政命令、行政处罚、行政许可（审批）、行政强制、行政收费等，协议、指导、奖励、建议、劝告、曝光、约谈等并非以强制为后盾的手段，也日益受到重视。更加令人关切的趋势是，政府收集和利用个人或组织违法信息、分享相关数据，以及倡导实行对应的联动（经常称为联合惩戒）措施，包括记入失信记录、提醒告诫、重点监管、声誉不利、资格限制或剥夺、自由限制等，希冀由此起到原先法律实施机制所不能达到的预防违法犯罪之威慑效果。